¿Porqué no puedo ver a mis hijos? Apuntes sobre la Guarda y Custodia.
En mis años de litigante, (inlcuyendo mis años de servicio y el tiempo que presté mis servicios como pasante) he encontrado complejas situaciones que no derivan solo en la tramitación de un juicio, la composición de su litis y su resolución, sin contar que cada parte en el proceso, incluido los hijos menores que entran en disputa, merecen ser escuchados en juicio, cuando tienen la posibilidad y la voluntad de hacerlo.
Estos juicios familiares donde se involucran menores, sobre todo en aquellos de Patria Potestad o Guardia y Custodia, que se trata de proteger los derechos de los menores o adolescentes, no tanto así las relaciones personajes entre padre y madre, pues aún en su conjunto se pondera la salud psicoemocional de los menores, tomando en consideración su ambiente, entorno, la salud afectiva en sus relaciones con sus familiares y a la vez con los demás elementos de la familia en ambos lados, así, con la idea de proteger y salvaguardar los derechos.
Esta protección en el ámbito familiar que conlleva muchos efectos y sobre todo preservar un derecho, principalmente el llamado «interés superior del menor» que no es más que otra cosa, que el Juez deber atender todas las circunstancias, elementos, pruebas y voluntad de los menores o adolescentes para decidir lo mejor para ellos, apegado a los protocolos de la Suprema Corte de Justicia en razón de ser escuchados en juicio, así como establecido en la Convención de los Derechos de los niños que dice:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”
Adoptado en la Constitución en el año 2011. Es por tal motivo que con estos antecedentes entendemos que no es tan sencillo, a veces, determinar lo mejor para los menores durante un proceso que implique separación de la familia. Es ahí donde se deben buscar medidas tendientes a proteger las relaciones familiares cuando una ruptura entre padre y madre es inevitable, pues el entorno familiar después de la disolución del vínculo familiar, sea por medio de divorcio o simplemente por una mala convivencia entre el padre y la madre, cuya relación de continuar igual podría ser perjudicial para los menores, por eso, existen medidas que están reglamentadas en la ley respectiva para que exista una protección provisional o definitiva en favor de los menores.
El juzgador en su momento debe intervenir de oficio en el caso de conflicto de los padres, al momento que no haya forma de acordar la guarda y custodia, alimentos y convivencias entre el padre o la madre que merezca ese derecho con sus menores.
De ahí que el fin de dictaminar medidas provisionales, para respetar el derecho de los menores mientras se decreta resolución final, y esto no es contrario al derecho, no hay violación en el proceso, pues a su vez, se debe seguir el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren niños, niñas y adolescentes al cumplir con este requisito al momento de escuchar a los menores y atender su voluntad, se da certeza y legitimidad a sus deseos, pues se pondera su bienestar por encima de cualquier otro derecho, como el de convivencias.
Y es aquí donde entramos en tema, pues si los menores de viva voz cuando están en capacidad para expresar sus deseos, manifiestan el deseo de querer convivir con su padre o madre quien no ostenta la guarda y custodia, es que debe prevalecer su deseo, pues es bien cierto que un menor conoce y entiende cual es el mejor lugar para desarrollarse porque su comprensión radica principalmente en su estancia mas acorde a sus necesidades y salud.
¿Qué pasa cuando una sentencia provisional o definitiva, se decretan convivencias con los menores de parte del padre o madre que no ostenta la guarda y custodia?
Dicho de otra forma, las convivencias como tal son un derecho del padre o madre no custodio de los menores, si no están a su cuidado en su domicilio se considera como su padre no custodio, por lo tanto tiene el derecho de reclamar las convivencias, siempre y cuando, no haya restricción, limitación o negación en ese derecho, la cual debe estar fundada y motivada.
Una de las causas por las cuales puede negarse ese derecho de convivencia con los menores, es que expresamente, los menores no quieran ver al padre o madre, esto puede derivarse de diversas denuncias de violencia familiar, abuso sexual, violación o cualquiera de otra índole que imponga un peligro a la vida, integridad, salud mental y psicológica de los menores.
Aún en materia familiar, pueden salir a la luz del juicio, incluso posterior de haber dictado una sentencia que permita la convivencia, ésta sentencia puede ser modificada, siempre que existan elementos que permitan al Juez tener la convicción legal de que permitir las convivencias ante los nuevos elementos suponen un peligro inminente para el desarrollo de los menores.
Otra medida para imponer restricción a este derecho, puede derivarse de una enfermedad mental, quizá en su momento alegar vicios, como alcohol regularmente, uso de drogas o algunas otras sustancias, siempre que éstas no sean controladas por prescripción médica. Pues aunque un medicamento pueda tener reacciones, no es fundamento para restringir las convivencias y mucho menos limitarlas o anularlas por completo. Aunque todo depende de las circunstancias, ya que no se puede juzgar cada asunto particular conforme a una teoría o suposiciones de hecho, cada problema es distinto y complejo.
Toda ruptura entre los padres no debería afectar en ningún aspecto a los menores, quienes en su desarrollo físico y mental, son entes vulnerables y esa vulnerabilidad provocaría severos problemas en su desarrollo.
Una vez que se ha acreditado la viabilidad de la medida, que corresponde por derecho al padre o madre de convivir con sus hijos menores, hay ocasiones, que esa medida no se cumple, por diversas circunstancias, ya sea por interponer recursos que intentar interrumpir las convivencias, como ya precisé, siempre con fundamento legal, a veces incluso alguna de las partes, establece dar o no cumplimiento a esa resolución imponiendo así violaciones a los derechos de los menores.
¿Qué se puede hace cuando no puedes ver a tus hijos y tienes una sentencia?
En estos casos como cualquier otro se debe atender las causas que han llevado no dar cumplimiento, esto puede deberse a diversos factores, en la mayoría de los casos, solo se da por imposición y arbitrariedad unilateral, pues siempre se trata de ocultar a los menores y alejarlos del padre o madre en un intento desesperado por dañar más la relación, pensando que de esa manera, los menores están en buenas manos, pero en realidad existe una fractura social y moral y eso a la larga puede perjudicar a los menores.
Es por eso que al tener una sentencia, que cumpla con los requisitos de satisfacer el interés superior del menor y proteger su derecho a la familia y a una identidad, ésta no debe verse manipulada, restringida ni modificada sin causa alguna, solo el Juzgador de lo familiar deberá estudiar y determinar las medidas más adecuadas para llevar a Cabo las convivencias, éstas pueden solicitarse en cualquier momento, aún cuando no se hayan estipulado o bien al estipularse no se hayan cumplido adecuadamente en los términos acordados o dictados por medio de una sentencia.
Como medida inicial siempre es buscar la asesoría adecuada, para que de esta forma se aclaren las dudas al respecto y trabajar en la mejor estrategia para que los menores puedan tener esa convivencia necesaria con su padre o madre.
Posteriormente, se deberá encontrar los elementos de hecho y de derecho para que persista el derecho de los menores sobre cualquier otro. Hay situaciones diversas que no pueden ser juzgadas de la misma manera, por la naturaleza del acto y por la solicitud de la medida, es por eso que recurrir a una adecuada asesoría deberá ser suficiente para lograr el cumplimiento de una sentencia que haya dictado medidas para preservar el derecho de los menores de convivencias y por otro lado, que se ofrezcan todas las herramientas para lograr las convivencias o para darle cumplimiento.
Es por eso que, aún cuando se haya dictado una sentencia donde se establezcan las convivencias, sea provisional o definitiva, pero éstas no se cumplan por arbitrio de una parte sin fundamento o causa legal, siempre es necesario, que además de que los menores cuando estén en edad y disposición de hacerlo, den su testimonio, y se de cumplimiento a su voluntad, la parte inconforme deberá ofrecer sus medios de prueba para establecer como ilegal esa medida.
Sin embargo, es necesario explicar que todo requiere de un estudio detallado y puntual para lograr una resolución favorable y sobre todo, que no exista obligación o presión contra los menores para que acepten las convivencias, que aunque es también un derecho, no debe imponerse.
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El fundamento que cualquier juzgador suele incorporar en la sentencia o ante las medidas cautelares que permiten las convivencias es una base psicológica que también ha definido la Suprema Corte en base a:
La protección de los lazos paterno-filiales
Preservar el derecho a la identidad, y
El interés superior del menor